Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. v. Colombia
El 27 de agosto de 2019 se publicó el laudo emitido por el tribunal arbitral constituido para resolver la controversia planteada por Glencore International y su filial colombiana Prodeco S.A. contra la República de Colombia. Esta es la primera decisión en un arbitraje de inversión contra Colombia y desde COLVYAP queremos propiciar el debate público que el laudo merece, no solo por su importancia para el país, sino también en el contexto del arbitraje de inversión en general y el escrutinio cada vez más intenso que enfrenta el sistema. A continuación, presentamos un resumen de los puntos más importantes de la decisión y los invitamos a comentar sus impresiones al final del post.
I.
La
Controversia
La disputa surgió
como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal emitido por la
Contraloría General de la República en contra de Prodeco S.A. en el año 2015.
La Contraloría encontró a Prodeco responsable fiscalmente por el detrimento
patrimonial sufrido por el estado colombiano como consecuencia de la
suscripción del otrosí No. 8 al contrato de concesión minera para la
explotación de la mina Calenturitas, en el departamento del Cesar. En el otrosí
No. 8, las partes acordaron ajustar la fórmula para el cálculo de las regalías.
Al mismo tiempo, Prodeco se comprometió a ampliar la capacidad productiva de la
mina. La fórmula para el cálculo de las regalías acordada en el otrosí dependía
de ciertas variables históricas de producción anual que era imposible calcular
para el primer año de vigencia del otrosí, por lo que las partes acordaron un
periodo de transición y una fórmula especial a aplicar durante el mismo.
La Contraloría,
utilizando como sustento un dictamen pericial basado en la fórmula especial del
periodo de transición, encontró que como consecuencia del otrosí No. 8, la
nación habría sufrido un daño estimado en COP 60,023,730,368.33, como regalías
dejadas de recibir. La Contraloría, adicionalmente, encontró que la firma del
otrosí No. 8 fue lesiva para Colombia en tanto dicho acuerdo no regulaba de
manera expresa la forma en que Prodeco debía ampliar la capacidad productiva de
la mina. Prodeco recurrió la decisión, que fue mantenida en sede de reposición
y apelación, y pagó la sanción. Prodeco demandó la anulación del fallo
administrativo de responsabilidad fiscal, que actualmente se encuentra
pendiente en el Tribunal Superior de Cundinamarca. Paralelamente, la Agencia
Nacional de Minería solicitó la declaratoria judicial de nulidad del contrato
de concesión minera, basado en los hallazgos de la Contraloría.
II.
La
Posición de las Partes
Glencore y
Prodeco iniciaron un arbitraje CIADI contra la República de Colombia bajo el
Tratado Bilateral de Inversión entre Suiza y Colombia. Las demandantes alegaron
que la demandada violó la obligación de otorgar un trato justo y equitativo a
su inversión y, como consecuencia, solicitaron la devolución del dinero pagado
como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal, las ganancias que
dejarían de recibir en caso que el otrosí No. 8 perdiera vigencia, estimadas en
US$336.1 millones y las pérdidas que podrían sufrir como consecuencia de una
modificación retroactiva a la fórmula de cálculo de las regalías desde 2011,
avaluadas en US$238.6 millones.
Colombia, por su
parte, objetó la jurisdicción del tribunal arbitral con base en i) ilegalidad y
mala fe en la firma del otrosí No. 8, ii) la cláusula de “fork in the road” en
el TBI, iii) la ausencia de consentimiento para arbitrar controversias derivada
de la “umbrella clause” del TBI, y iv) la inadmisibilidad de las pretensiones. En
cuanto al fondo del asunto, Colombia negó haber violado sus obligaciones
internacionales respecto a las demandantes y su inversión.
III.
La decisión del Tribunal
El tribunal
desestimó la mayoría de las objeciones jurisdiccionales de Colombia. Frente a
la objeción de ilegalidad, el tribunal recordó que es obligación de los
tribunales internacionales investigar seriamente las alegaciones de corrupción
hechas por una parte pues, de encontrarlas probadas, la inversión quedaría por
fuera de la protección del tratado correspondiente. Igualmente, el tribunal
destacó que la carga de la prueba de la ilegalidad corresponde a la parte que
la alega y que el estándar de prueba es el de preponderancia de la evidencia
(“preponderance of the evidence”). Siguiendo la metodología propuesta por
Colombia, el tribunal analizó ciertos hechos identificados como “red flags”,
con miras a “conectar los puntos” (“connect the dots”) y determinar si existió
o no corrupción.
Colombia alegó
que ciertos hechos relacionados con la negociación de un contrato de cesión
respecto de un área de 3 hectáreas de concesión eran indicativos de pagos
indebidos que habrían sido efectuados para procurar la firma del otrosí No. 3.
El tribunal encontró que Prodeco mantuvo informadas a las autoridades
nacionales respecto de las exigentes circunstancias que la llevaron a firmar
dicha cesión y adquirir la participación en el área correspondiente, bajo
protesta. El tribunal consideró imposible “unir los puntos” para concluir que
la firma del otrosí No. 8 hubiera sido procurada con corrupción. En cuanto a la
mala fe en la firma del otrosí, el tribunal encontró que el mismo fue negociado
ampliamente y de buena fe por las partes, que no hay evidencia de que Prodeco
hubiera suministrado información incorrecta o incompleta.
Colombia alegó
que la cláusula de “fork in the road” del TBI impedía a las demandantes acceder
a la jurisdicción del tribunal, pues éstas habrían escogido litigar la controversia
ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Como prueba de lo anterior,
Colombia argumentó la presentación de una solicitud de conciliación prejudicial
ante la Procuraduría General de la Nación, requisito previo para acceder a la
jurisdicción contencioso-administrativa en materias como esta. El tribunal negó
la objeción considerando, en primer lugar, que Colombia presentó argumentos
contradictorios. Colombia, se negó a conciliar la controversia ante la
Procuraduría afirmando que la radicación de la solicitud de arbitraje ante el
CIADI restringía la competencia de las cortes nacionales para conocer del caso
y seguidamente, argumentó que la radicación de la solicitud de conciliación,
como requisito de procedibilidad, equivalía a la elección de las demandantes de
litigar la controversia en las cortes locales. En segundo lugar, el tribunal
consideró que la radicación de una solicitud de conciliación como requisito de
procedibilidad no es suficiente para establecer una elección de foro, pues la
Procuraduría no sería una autoridad jurisdiccional, para los efectos
pertinentes, y que las demandantes ejercieron oportunamente su elección al
presentar la solicitud de arbitraje ante el CIADI.
Frente a la
objeción de falta de competencia para conocer de diferencias surgidas con
relación a la “umbrella clause” del TBI, el tribunal dio la razón a Colombia y
desestimó el argumento de las demandantes según el cual la exclusión del
consentimiento incondicional e irrevocable de arbitrar disputas surgidas en
relación con la misma implicaba la existencia de un consentimiento condicional
y revocable que la demandada, sin embargo, no revocó ni condicionó antes del
inicio de la controversia. El tribunal consideró que el argumento de las
demandantes contradice el sentido ordinario del texto del tratado y, siguiendo
los criterios de interpretación establecidos en los artículos 31 y 32 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, encontró que Colombia y
Suiza efectivamente limitaron su consentimiento a la jurisdicción arbitral para
violaciones de la “umbrella clause”. No obstante, el tribunal encontró que las
demandantes no elevaron pretensiones de índole contractual al amparo de la
“umbrella clause” por lo que también desestimó esta objeción.
Finalmente,
respecto de las objeciones a la admisibilidad de las pretensiones, el tribunal
encontró satisfechos los requisitos para analizar los reclamos de las
demandantes respecto del proceso de responsabilidad fiscal y el proceso
judicial de nulidad del contrato de concesión. El tribunal estuvo de acuerdo
con las demandantes en que, a la luz del tratado, no es necesario que la
justicia colombiana se pronuncie el última instancia frente a la legalidad del
acto administrativo de responsabilidad fiscal, pues únicamente es necesario
agotar los recursos del procedimiento administrativo (vía gubernativa), y que
las diferencias surgidas con ocasión del inicio del proceso de nulidad del
contrato de concesión: i) no podían ser solucionadas mediante procedimiento administrativo,
ii) no implicaban la inexistencia de daño a las demandantes, y iii) no
implicaban un abuso procesal, en tanto el inicio de un procedimiento arbitral
no puede catalogarse como un intento de coartar el efectivo funcionamiento de
las instituciones internas del estado y Colombia no sustanció debidamente dicho
argumento.
En cuanto al
fondo de la disputa, el tribunal arbitral encontró que el texto de la cláusula
de trato justo y equitativo del TBI contiene una obligación positiva, de
otorgar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte un trato justo
y equitativo, y una negativa, de no perjudicar las inversiones de dichos
inversionistas mediante medidas irrazonables o discriminatorias. El tribunal
consideró que el estándar de trato justo y equitativo tiene un contenido que
puede ser especificado a través de la interpretación del tratado internacional,
de acuerdo con la CVDT, y la jurisprudencia de tribunales internacionales. El
tribunal no especificó una definición del contenido del estándar, pero concluyó
que, para determinar si había sido violado debía considerar si la actuación del
estado:
· Constituye acoso, coerción abuso de poder
o mala fe contra el inversionista;
· Equivale a manifestaciones específicas
(“specific representations”), que fueron después vulneradas;
· Es acorde con los principios de debido
proceso, congruencia, y transparencia; y No provee un marco regulatorio estable y
predecible, en violación de las expectativas legítimas del inversionista
Las demandantes
alegaron que Colombia violó su obligación de trato justo y equitativo por: i)
violar el debido proceso de Prodeco en el proceso de responsabilidad fiscal;
ii) actuar de manera parcializada y de mala fe; y iii) vulnerar sus
expectativas legítimas.
a. Debido proceso
a. Debido proceso
Las demandantes
argumentaron que la Contraloría violó su debido proceso al imputar
responsabilidad fiscal a ciertos funcionarios y luego retirar los cargos al
considerar que cambiaron sus declaraciones para implicar a Prodeco, y al negar
la práctica de ciertas pruebas adicionales pedidas por Prodeco. El tribunal
desestimó ambos argumentos, considerando que cualquier irregularidad respecto
de los funcionarios públicos involucrados inicialmente en el proceso de
responsabilidad fiscal se encuentra por fuera de la controversia de las partes.
Respecto de la negativa a practicar ciertas pruebas adicionales solicitadas por
Prodeco el tribunal razonó que si bien, con el beneficio de una mirada
retrospectiva nada hubiera impedido que las pruebas adicionales se hubieran
evacuado durante el procedimiento, la decisión de la Contraloría fue razonada y
razonablemente sustentada en derecho colombiano, y fue objeto de revisión
judicial en sede de tutela por la Corte Suprema de Justicia, que no encontró
que los derechos fundamentales de Prodeco se hubieran visto afectados.
Así, el tribunal
encontró que Colombia no violó el debido proceso de las demandantes en el
proceso de responsabilidad fiscal.
b. Falta de imparcialidad y mala fe
b. Falta de imparcialidad y mala fe
Las demandantes
argumentaron como evidencia de falta de imparcialidad ciertas declaraciones
públicas de la Contralora General de la Nación de la época haciendo referencia
a los hallazgos preliminares de responsabilidad fiscal de Prodeco mientras el
proceso aún estaba en curso. Las declaraciones darían a entender que la
funcionaria consideraba probable que Prodeco hubiera incurrido en conductas
lesivas al erario público, al menos hasta que en el proceso se demostrara otra
cosa. Dichas declaraciones serían relevantes pues ella misma, en su condición
de Contralora General, hubiera sido responsable de resolver la apelación en el
proceso de responsabilidad fiscal. No sin antes manifestar su inconformidad con
las declaraciones de la entonces Contralora, el tribunal desestimó el cargo
pues dicha funcionaria dejó su cargo y el recurso de apelación fue finalmente
resuelto por un nuevo Contralor General respecto del cual no existía evidencia
alguna de parcialidad o mala fe.
c. Violación a las expectativas legítimas
c. Violación a las expectativas legítimas
En este punto, el
tribunal encontró que el contrato de concesión minera es un instrumento que
genera una expectativa legítima de cumplimiento. Sin embargo, tratándose de un
contrato sometido al derecho público colombiano, determinar el contenido de las
expectativas legítimas del inversionista implica reconocer que el contrato está
sometido al doble control judicial por parte de la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo y fiscal por parte de la Contraloría. Así, las
demandantes no pueden válidamente alegar que el ejercicio de dichos controles
violó sus expectativas legítimas.
No obstante lo
anterior, el tribunal reconoció que las demandantes sí tenían una expectativa
legítima de que el ejercicio del control fiscal tendría lugar en términos
razonables, no arbitrarios y no discriminatorios. Colombia incumplió la
obligación de trato justo y equitativo del TBI porque el procedimiento de
valoración del daño fiscal sufrido por el estado, utilizado en el proceso de
responsabilidad fiscal, fue irrazonable y arbitraria. A juicio del Tribunal, el
hecho de haber aplicado la fórmula de cálculo de las regalías para el periodo
de transición, no obstante existir información histórica suficiente para
adecuar los cálculos al desempeño contractual de Prodeco, no haber tenido en
cuenta el impacto del compromiso de aumentar la capacidad productiva de la mina,
y no haber recurrido a otros métodos como simulaciones y proyecciones, resulta
injustificado y, a la luz de los compromisos internacionales de Colombia,
irrazonable y arbitrario.
Respecto del
inicio del proceso judicial de nulidad del contrato, el tribunal encontró que
el mismo no constituye una violación al estándar de trato justo y equitativo
porque Colombia en ningún momento manifestó su intención de abstenerse de controvertir
judicialmente el contrato de concesión. Por el contrario, existiendo una
controversia entre las partes, lo natural era someterla a un mecanismo de
solución de controversias aplicable. Adicionalmente, dado que el proceso se
encuentra actualmente en curso y el otrosí No. 8 sigue vigente, resulta
imposible considerar una eventual denegación de justicia o un daño adicional
sufrido por las demandantes.
Finalmente, el
tribunal negó las pretensiones de las demandantes relacionadas con ordenar a la
República de Colombia cumplir con los términos del otrosí No. 8 y abstenerse de
adelantar cualquier acción que pudiera interferir con su normal ejecución, por
considerarla una medida innecesaria para reparar el daño sufrido por las
demandantes. Ordenando la restitución, como medida general de reparación del
daño causado con la responsabilidad internacional de los estados, el tribunal
consideró apropiado únicamente ordenar a la demandada devolver las sumas
pagadas por Prodeco como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal,
tasada en USD 19.1 millones, más intereses. Igualmente, el tribunal negó la
solicitud de ordenar a Colombia abstenerse de iniciar o continuar procesos
judiciales o fiscales relacionados con el contrato, por considerarla demasiado genérica,
pero resaltando que, en todo caso, las autoridades colombianas deberán tener en
cuenta las consideraciones del laudo en los procesos en curso y en posibles
procesos futuros.
En consecuencia,
Colombia deberá devolver a Prodeco las sumas pagadas como consecuencia de la
condena impuesta en el fallo de responsabilidad, mas las costas procesales del
arbitraje y la suma de USD 1,692,900 por concepto de gastos del proceso (una parte del total de aproximadamente USD 11 millones incurridos por las
demandantes). Todas las sumas, con intereses a una tasa de LIBOR+2% y libres de
impuestos.
¿Cuáles son sus
impresiones frente a esta decisión? ¡Esperamos sus comentarios!
